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论反洗钱工作的十大关系(中篇)

原创 clearcenter 受益所有人 

作者:clearcenter

关于作者:20年的银行实际工作经验,熟知监管部门的最新法律法规。大型国有银行、中型股份银行及外资银行工作经历以及十多年银行会计业务管理经验,对于银行柜面业务风险点掌控有独特的见解与分析,可对商业银行提出较有建设性的管理建议。

4.可疑交易报告与采取限制性措施的关系

监管部门为督促义务机构履行反洗钱工作义务,防范异常客户持续开展交易,缓释洗钱风险,陆续出台大量的规范性文件,如要求义务机构开展交易背景调查,对异常账户采取限制性措施等。但是,这些规定仅适用于金融机构或义务机构,对客户并无强制约束性。

义务机构不是司法机关,没有赋予执法权,更不能单方面,无确凿证据的暂停或取消客户服务。《商业银行法》规定,除法律、行政法规规定,商业银行有权拒绝任何单位或者个人的查询、冻结、扣划。(13)

为了权衡落实反洗钱工作义务和消费者信息保护之间的关系,我国又以行政规章形式规定(14),“金融消费者不能或者拒绝提供必要信息,致使银行、支付机构无法履行反洗钱义务的,银行、支付机构可以根据《中华人民共和国反洗钱法》的相关规定对其金融活动采取限制性措施。”而《反洗钱法》并未授权银行、支付机构“采取限制性措施”的规定,规范性通知对采取限制性措施的前提也较为模糊,采取的具体手段亦未予以明确。

反洗钱监管部门发布的相关文件显示,义务机构可以采取相对较为宽松的限制性措施,例如限制客户或账户的交易方式、规模、频率,特别是客户通过非柜面方式办理业务的金额、次数和业务类型。(15)

支付结算部门发布的有关规定,对采取限制性措施进行了阐释,包括暂停账户非柜面业务、限制账户交易规模或频率、对账户采取只收不付控制、对账户采取不收不付等控制(16),其中 “只收不付”“不收不付”已经属于“类冻结”措施,超越了法律赋予义务机构的权限。

近年来,多起银行以落实反洗钱工作为由对客户账户采取控制性措施,发生存款人向人民法院提起民事诉讼的案例。从判决结果看,多以银行支付账户存款了结,人民法院并未支持义务机构对客户账户采取“只收不付”“不收不付”限制性措施行为,通常以金融机构败诉并赔偿客户损失而了结。(17)

采取限制性措施能够在短时间内阻断客户继续开展可疑交易,缓释洗钱风险,但必须以合法为基础,限制性措施如以“风险为本”为由,要求义务机构自行定义前提和方式,似不尽合理,不利于维持金融秩序稳定。

反洗钱保密工作要求,义务机构不能向客户透露反洗钱调查信息,(18)一旦认定客户身份或交易可疑,义务机构采取控制措施后,又不能直接告知客户采取措施的原因,使反洗钱工作的公信力大打折扣。

综上,采取“类冻结”限制性措施只能由司法机关或行政机关作出或追认,其他限制性措施必须在与客户建立业务关系时有明确的书面约定。作出采取限制性决定前,应当提示客户,并考虑可能出现的后果和需要承担的责任。

事物总有两面性,冗长的内部审批流程能够保证操作合法合规,但洗钱风险不能立即得到有效控制,甚至变相出现提示可疑客户的情况,洗钱风险和合规风险也需要权衡后决断。

 

5.国内制裁名单与国外制裁名单的关系

习总书记鲜明地指出:“坚定不移把自己的事情办好”国际格局加速演变,国际形势中不稳定不确定因素持续上升,我国发展外部环境中的挑战因素明显增多。

近年来,国家间的政治博弈,经常以打击恐怖主义活动或者其他名义为借口,对其他国家实施经济制裁替代“热战”,通过其垄断的清算地位,阻止一国的经贸往来的经济来源,以达到遏制的目的。

而恐怖融资活动和洗钱的最根本差别体现在资金来源方面。恐怖融资活动将资金用于非法政治目的,但其资金本身并不一定是非法所得。虽然恐怖融资活动与洗钱活动相伴相生,但义务机构通过反洗钱的方法和手段,发现恐怖融资活动的可能性几乎为零,通过政府组织发布的名单数据实施监测,是目前唯一有效的手段。

我国金融机构高度依赖国外专业数据公司名单库,国外名单库存在大量我国不承认和不合理的监测名单,对我国国家形象和实体、个人的利益均会产生极大的影响。(19)

自2020年8月起,我国外交部开始宣布对他国人员实施制裁,(20)说明我国也已按国际通行的外交方法,对应开展制裁工作。但是,我国开展此项工作的时间比较晚,可依赖的具体实施措施尚未公布,导致推进工作较为缓慢。

无论如何,遵守本国法律和制度是义务机构开展制裁合规工作的基础,必须遵守本国或本国发布许可国际组织发布的名单,而境外法律法规发布的名单是否需要遵守,如何遵守才能不侵害到本国利益,不能义务机构自行判断,必须有明确的指导方案。

6.反洗钱违规处罚与违规后果的关系

FATF完成我国第四轮评估工作后,互评估报告指出,“相对中国金融行业资产的规模,反洗钱处罚力度有待提高”。(21)自2019年以后,中国反洗钱处罚力度明显加强,2019年,人民银行全系统共对1 744家义务机构开展反洗钱执法检查,针对违反反洗钱规定的行为依法予以处罚,罚款金额合计2.15亿元,同比增长13.7%,基本实现“双罚”。(22)预计,2020年反洗钱处罚力度增长幅度至少提高3倍以上。(23)反洗钱违规处罚是监管部门督促义务机构履行反洗钱义务的主要手段,也是义务机构改进反洗钱工作的重要方向。违规造成的结果和影响应当与处罚相当,而不应与义务机构资产规模相对应。2020年,我国监管部门反洗钱行政处罚明显体现这一原则,年度内对某支付机构作出6,710万元的行政处罚(24),为年度内单笔处罚之最。

义务机构违规又可分为主动违规和被动违规。主动违规是义务机构在自身能力范围内,不履行反洗钱工作义务,即《反洗钱法》第32条规定的行政处罚条款,也就是未满足最基本和最起码的工作要求,已经或即将造成全面性、系统性风险并已产生风险后果。例如义务机构没有开展身份识别工作,开设假名、匿名账户,或者明知客户身份不明仍以其开展交易。

被动违规是由于对制度理解和执行方面存在瑕疵或不足,虽然在形式上满足了基本工作要求,但仍未达到监管预期,没有产生系统性风险和严重后果。

从义务机构违规意愿分析,如果违规成本能够通过违规后果补偿,即可能产生违规冲动。欧美国家金融监管部门对于义务机构的巨额处罚主要集中在主动违规,特别是违反本国制裁法案,与制裁国家或客户开展业务往来。义务机构在开展业务往来时,能够从中获取相应的收益。

我国的反洗钱处罚案例看,反洗钱义务机构一般需要取得专营牌照,主动违规情况不多,大部分为被动违规。被动违规又因意识不强、投入不够、资源不足、能力欠缺等原因造成。随着监管预期不断提升,反洗钱工作的复杂程度和难度已远超过去,无限放大洗钱风险形成的后果,无限投入反洗钱工作资源,既无必要,也不明智。

虽然被动违规也是违规,也应受到处罚,我国现行《反洗钱法》提出先“限期改正”,情节严重才会面临经济处罚及行政处罚。当然国外监管机构对大型金融机构的反洗钱违规处罚极其严厉,一旦处罚动辄上亿美元,使金融机构不得不提高反洗钱工作预算。

为了满足国际组织整改工作需要,加重义务机构的处罚力度,表明国家层面和监管部门对反洗钱工作的重视,是近年来我国监管部门非常重要的态度体现。

监管部门主动公开处罚标准和处罚案例具体情况,提高整体预防洗钱风险工作水平,也是与义务机构形成良性互动的重要手段。对于义务机构普遍存在的违规问题,应当考虑政策落地性,查找问题存在的根源,避免处罚形式主义,失去了惩戒的意义。

对被动违规行为长期保持高压态势和严厉的处罚,并不利于提升全行业的业务水准和能力。对于情节并不严重义务机构实施重罚,反而会挫伤反洗钱工作人员积极性,并对从业人员的职业生涯产生重大影响。相对宽松的反洗钱监管环境反而更有利于发挥反洗钱工作人员创造性的潜能,使“风险为本”原则得以贯彻。


未完待续~~

参考文献
13.《商业银行法》第29,30条

14.《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第29条

15.《中国人民银行关于加强开户管理及可疑交易报告后续控制措施的通知》(银发[2017]117号)、《中国人民银行办公厅关于进一步加强反洗钱和反恐怖融资工作的通知》(银办发[2018]130号)

16.《企业银行结算账户管理办法》(中国人民银行令[2019]1号)第48条

17. 北大法宝,(2019)冀0203民初3070号,(2019)闽0302民初2407号,(2019)冀02民终6372号

18.《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》(中国人民银行令[2016]3号)第23条

19.《我国金融机构反洗钱名单监测问题与对策》 中国反洗钱实务 2020年11期

20.外交部网站:2020年8月10日外交部发言人赵立坚主持例行记者会

21.中国人民银行反洗钱局官网:《金融行动特别工作组公布中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》

22.中国人民银行反洗钱局官网:《2019年中国反洗钱报告》

23.21世纪经济报道 21金融圈:一年暴增3倍,罚没6.28亿!疫情年反洗钱罚单暴增,怎么回事?

24.中国人民银行反洗钱局官网:《福州中支行政处罚信息公示表》福银罚字〔2020〕61号


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