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论反洗钱工作的十大关系(上篇)

原创 clearcenter 受益所有人

者:clearcenter

关于作者:20年的银行实际工作经验,熟知监管部门的最新法律法规。大型国有银行、中型股份银行及外资银行工作经历以及十多年银行会计业务管理经验,对于银行柜面业务风险点掌控有独特的见解与分析,可对商业银行提出较有建设性的管理建议。

1.洗钱风险与反洗钱风险的关系

2007年版的《中华人民共和国反洗钱法》,未阐述洗钱的概念,洗钱通常理解为“将非法金钱合法化”。《反洗钱法》规定,“为了预防洗钱活动,维护金融秩序、遏制洗钱犯罪及相关犯罪 ,而制定本法。”

从立法层面上看,预防和遏制是反洗钱工作的终极目标,义务机构应当依法律规定,开展一系列的工作防范机构本身或客户利用义务机构的渠道,将犯罪资金“洗白”。假定义务机构本身不参与洗钱活动,那么面临的洗钱风险主要是客户洗钱风险。

我国为了响应FATF组织第四轮评估意见,实施大规模的反洗钱检查,并且实施严厉的经济处罚措施。据民间不完全统计,2020年实施反洗钱处罚金额高达6.28亿元,约合1亿美元。虽然,单就处罚金额而言,尚未达到欧美国家监管部门的处罚标准,但也体现出我国越来越严格的监管趋向。若以防范客户洗钱为前提,那么最能体现反洗钱工作成果的是,义务机构拒绝或终止客户业务关系和可疑交易报告两项。但如果以这两项评判洗钱风险控制,显然背离监管部门预先设定的监管立场,不能仅以结果论,而是要辅以过程论。也就是讲,不能光看是否义务机构防住多少异常客户,而是要看如何防范,防范措施是否有效,即形成所谓反洗钱风险。洗钱风险与反洗钱风险本应是有机的统一,不可分割的两个维度,但是无论FATF 40项建议,还是大部分国家监管当局的态度,已趋向于分裂。义务机构主要的工作放在应对监管检查和处罚,设计复杂的工作流程和冗长的审批过程,而忽视了真正应当管理好的洗钱风险领域。落实反洗钱工作义务机构的是商业机构,以盈利为目的,以赚钱为天职。洗钱风险控制需要花费大量的成本,不可避免地与业务发展存在冲突。业务发展是商业机构的生命线,更是盈利的立足点,以反洗钱的名义阻碍业务发展是螳臂当车,非但不能做好反洗钱工作,反而会使履行反洗钱义务的机构或人员头破血流。洗钱风险控制并不是阻碍业务发展,而应该对业务发展“保驾护航”,更加健康、合规地开展业务,使之成为放心企业,百年老店。而要做到这一点,除了工作意识以外,更加不能缺少的是清晰的规章制度,流畅的工作流程,专业的工作队伍和敬业的工作精神。反洗钱监管是督促义务机构完成最基本、最核心的义务工作,使全社会形成良好的金融安全氛围,使洗钱者不能轻松地突破义务机构防线,最终达到金融稳定的目标。因此,反洗钱监督天然具有强制性,宏观性、指导性和全局性,而洗钱风险面对的是不同的领域、不同的机构、不同的客户、不同的产品,具有微观化、个性化、刻制化、随机化特征,应该就是“风险为本”管理原则的奥义所在。反洗钱监督应当与洗钱风险密切相关,换而言之,与洗钱风险控制不相关的,就不应该纳入洗钱风险管理范畴。如客户证件过期,需要金融机构采取中止性措施,此项与洗钱风险控制关联度极小。举例说明,某客户在开户阶段身份证件是有效的,就应当认定义务机构已经合法开展身份识别义务,至于其今后身份证件失效,应当开展重新识别工作,而非采取中止性措施。即使客户证件失效,与客户是否使用过期证件账户洗钱,没有必然的关联关系,甚至完全没关系。开展此类风险排查工作,本身与洗钱风险控制无关,且浪费了大量的工作资源,最后并未起到真正的反洗钱控制目标。

反洗钱监督与洗钱风险控制必须有机结合起来,衡量反洗钱工作是否有效的基本标准就是,风险体现是否与洗钱风险有密切关联关系,管控措施是否有利于控制洗钱及上游犯罪形式,工作方法是否有利于缓释潜在的洗钱风险。

2.规则为本和风险为本的关系

巴塞尔委员会将商业银行面临的风险划分为信用风险、市场风险、操作风险、流动性风险、国家风险、声誉风险、法律风险以及战略风险八大类。说明金融机构在经营活动中,面临着各种未知风险。当前我国监管部门,明文要求将洗钱风险纳入全面风险管理体系之中。近年来,反洗钱国际组织以及世界主要经济体,包括我国反洗钱监管部门推崇备至的反洗钱工作理念,其实质就是“将以风险为基础,用灵活的原则性规定取代描述性的、具体的监管要求。”FATF指出,“风险为本的方法允许各国根据自身的国情,有针对性地利用有限的资源,提高防范措施的有效性。金融机构也应使用风险为本的方法识别和减轻其面临的风险。”目前,除了洗钱风险以外,目前国际组织尚未对其他风险领域提出“风险为本”的概念,说明了洗钱风险与其他风险具有特殊性,其复杂性、不确定性和未知性,较其他风险更高,更难以阐释和量化。现代法的基本表现形式既包括传统上的“硬法”也包括“软法”,“软硬兼施”的法律模式是解决现代公共问题的一个基本路径。风险为本并不是不强调以规则为本,而是要求义务机构按照风险为本原则,自行制订规则。俗话讲,没有规矩,不成方圆。义务机构落实反洗钱义务的内核,就是通过制定和履行各项反洗钱规章制度,达到预防洗钱活动的目的。笔者认为,规则为本可以通俗理解为“法律底限”,制订的规则不能违反法律法规的规定,并且必须做到法律法规赋予的义务。风险为本可以通俗理解为“道德底限”,做到守法的底限之后,应该不断找出本机构面临的问题,拓宽反洗钱工作思路,前瞻性地思考可能面临潜在洗钱风险,从而作出正确的决断。按照上述逻辑,可以比较清晰地构建反洗钱工作制度框架。反洗钱法律体系应当简单明了,易于理解和执行,是做好反洗钱工作基础,更是最基本的要求。也就是讲,违反了这些法律,义务机构躲避或者故意不执行法律要求,则应受到重罚。如未开展身份识别工作,为客户开立匿名、假名或虚假的账户;又如,未按照要求保管客户身份资料或交易记录,甚至故意损毁资料,导致无法追溯客户交易等情况;再如,不按照监管部门规定,与需要控制的对象发生交易往来等。而对于开展客户洗钱风险等级评估、开展可疑交易分析、持续识别客户身份等工作则应充分发挥风险为本,自主独立的原则。风险为本的要义,就是不能实施“一刀切”的政策,一家初创或者小规模的金融机构,一定要其与大型金融机构保持完全一致的反洗钱监督管理要求,要求相同的资源投入,以简单的对标指标方式判断工作成效,也不符合风险为本的原则。风险为本和规则为本发生矛盾时,应以风险为本为先。以受益所有人识别工作为例,洗钱风险较低的大型企业、外商企业通常存在股权复杂,境外股东无法穿透核实的现象,而大部分买卖对公账户的空壳公司账户,股东结构极其简单,但洗钱风险相对较高,需要开展多重核查。为了落实规则为本,洗钱风险低的客户消耗了较多的工作资源,而忽视了真正存在洗钱风险的客户,不符合风险为本原则。

规则为本与风险为本并不是割裂的两套不同监管理念,更不是义务机构和监管部门政策博弈、监管博弈的工具,而是不断趋同,相互补充,形成一套管理理念和工作思路。

落实风险为本的基础是构建完善的规则为本的制度体系,监管部门有安排、指导、披露、监督义务机构做好反洗钱工作的责任,而义务机构要按照监管部门的要求充分调动落实反洗钱义务的内部动能,创造性地开展风险为本预防性措施。

3.客户身份尽职调查与消费者保护关系

反洗钱工作的核心,也是最为困难的一项工作就是客户身份尽职调查工作,FATF 40项建议中,大量篇幅描述了金融机构应当开展的尽职调查的要求和方式。我国法律法规按照FATF 40项建议要求,反复强调了客户身份识别的重要性,并制定了详细的工作要求,需要成员国切实履行。

客户尽职调查(Customer Due Diligence)并非反洗钱工作特有,基于商业关系的任何活动都会开展调查工作,比如金融交易、贸易往来、甚至普通人的商品买卖,都会在经意或不经意中开展调查或比较。比如,普通人购物,一般会找大型商场或者名牌商品,质量可靠而又放心。商业关系是一种双向选择制度,如果一方不符合对方的预期,交易即不会成功。尽职调查不是漫无目的,不着边际,随意收集客户的信息,更不能超出自身能力,开展客户信息证实工作。在当今信息时代大背景下,隐私保护已深入人心,客户信息收集必须严格受到法律约束,任何超出法律规定的身份资料或交易记录的收集行为,都应当被认定为违法。我国《反洗钱法》规定,“履行反洗钱职责或者义务的客户身份资料和交易信息,应当予以保密;非依法律规定,不得向任何单位和个人提供。”《反洗钱法》明确规定,义务机构必须予以落实的工作义务是客户出示真实有效的身份证件或者其他身份证明文件,金融机构进行核对并登记。认为必要时,可以向公安、工商行政管理等部门核实客户的有关身份信息。明确如果义务机构没有落实上述基本义务的,金融机构就要承担法律责任。按照《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》第三十三条规定,自然人客户应当收集九项身份要素,非自然人应当收集十四项身份要素。严格讲,超出此范围的身份要素,义务机构没有任何理由收集。对于身份识别要素,已经有明确的法规或行政规章要求通过合法手段应当予以证实的,义务机构按照规定予以证实后(如居民身份证联网核查)即应该认定已经开展并完成客户尽职调查工作。超出义务机构能力或者核查后无法得到确切效果的,不应认定义务机构未履职。如自然人客户的职业、联系方式等,义务机构根据法律法规规定,未获得调查资源的,应由客户自行说明,并由客户承担法律责任。又如非自然人受益所有人核查,多层股东结构、无法穿透识别等问题也是因为无法获得足够的调查资源。FATF 40项建议中,对于尽职调查的措施是富有弹性的,对采取尽职调查的措施的程度,可以按照风险为本的要求执行。在实务工作中,客户需要取得金融机构授信,则必须按照金融机构规定提供婚姻、收入、家庭、工作单位等信息,此时客户愿意主动配合。而非授信建立业务关系,如开立存款账户,义务机构既无法律支持,也无必要收集超过法规规定的身份要素。近两年来,义务机构为了履行尽职调查义务,对每一户对公客户银行均开展上门核实,既给客户带来很大的麻烦,也提高了义务机构的工作成本,且遭到客户投诉。客观地讲,不能将责任完全推给义务机构不顾及消费者权益保护,过度开展尽职调查,而是应该考虑在政策指导上,未形成监管部门合力,暂时未找出科学的解决方案,只能在非常状态下,采取“一刀切”的解决方式,是造成尽职调查问题的深层次原因,也不符合风险为本的洗钱风险管理理念。

未完待续~

参考文献

1.洗钱,由英文Money Laundering翻译而来,意为“将非法金钱合法化”。1989年西方七国及有关国家成立的金融行动工作小组(FATF)定义为:凡隐匿或掩饰因犯罪行为所得财物的真实性质、来源、地点、流向及移转,或协助任何与非法活动有关的人规避法律责任的,均属洗钱行为。

2..国内外洗钱处罚案例显示,金融机构自身开展或参与洗钱事件的案例十分罕见,并且后果极其严重。因此,一家负责任的金融机构,主动开展或配合开展洗钱的概率情形极低。

3..英国金融监管局(FSA)最早在2000年1月制定的《新千年的新监管者》提出以风险为基础的监管这一理念

4..反洗钱立法:规则为本转向风险为本 作者:李云飞 来源:检察日报

5.《反洗钱法》第5条

6.《反洗钱法》第16条

7.《反洗钱法》第18条

8.《反洗钱法》第31、32条

9.《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》第23条

10.FATF40项建议,第10项

11.中国政府网“知民愿”栏目2020-12-25/2020-12-28/2020-12-30

12.《中国人民银行关于加强开户管理及可疑交易报告后续控制措施的通知》(银发[2017]117号)

 



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